עדכוני לקוחות

דיני מיסים / מרץ 2023

הלכת בית המשפט העליון – רכישה עצמית דיספרופורציונית בחברות “מעין שותפות”

בשנים האחרונות התעוררה לא אחת שאלת משמעויות המס של עסקאות בהן חברה רכשה את מניותיה רק מחלק מבעלי המניות בה ("רכישה עצמית דיספרופורציונאלית"). עמדת רשות המסים כפי שבאה לידי ביטוי בפסקי הדין השונים ובחוזר מס הכנסה 2/2018 (קישור מצ"ב - להלן: "חוזר מ"ה") היא, כי ככלל יש לראות ברכישה עצמית דיספרופורציונאלית אירוע מס גם לבעלי המניות הנותרים. לעמדת הרשות, עסקה זו כמוה כהתעשרות ממומשת של בעלי המניות הנותרים שהחזקותיהם בחברה עולות בעקבות הרכישה העצמית. לעומת זאת, עמדת הנישומים בפסקי הדין השונים היתה, כי לא היה מקום לחייבם במס בגין דיבידנד רעיוני (עת יש בחברה רווחים), שכן הם לא הפיקו מעסקת הרכישה שום יתרון אישי- כלכלי ממשי, המגיע כדי התעשרות ממומשת – במקום להחזיק בחלק קטן בעוגה גדולה הם מחזיקים עכשיו בחלק גדול יותר בעוגה קטנה יותר תוך שערכו של החלק לא השתנה. לאחר פסיקות סותרות של בתי המשפט המחוזיים, בית המשפט העליון הכריע לאחרונה (ע"א 9308/20 פקיד שומה עכו נ' בית חוסן בע"מ ע"א 9308/20 וע"א 8116/21) בשאלת הסיווג לצרכי מס של עסקת רכישה עצמית דיספרופורציונאלית שמבצעת חברה שהיא "מעין-שותפות".

בחוזר זה נסקור את החלטת בית המשפט העליון ואת השלכות המס העיקריות שלה.


רקע

על שניים מפסקי הדין של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לעליון, כפי שנתאר להלן בקצרה:

עניין בית חוסן ומאיר סיידה – במחוזי:

ערעור ראשון אשר הוגש על ידי פקיד השומה עכו על קביעת בית המשפט המחוזי בע"מ 18-12-71455 בית חוסן בע"מ ואח' נ' פקיד שומה עכו (להרחבה, ראו חוזר לקוחות מתאריך 5.11.2020), כי רכישה עצמית דיספרופורציונלית של מניות בידי חברה אשר הוחזקה על ידי ארבעה בעלי מניות, כולם בני משפחה, בה ניטש סכסוך בין בעל המניות היוצא לבין בעלי המניות והחברה גם יחד, אינה יוצרת אירוע מס בידי בעלי המניות הנותרים ואין לסווג אותה כדיבידנד רעיוני החייב במס.

ערעור שני, אשר הוגש על ידי מאיר סיידה, על קביעת בית המשפט המחוזי באר שבע בע"מ 38294-02-19 מאיר סיידה נ' פקיד שומה באר שבע, כי יש לראות בעסקת רכישה עצמית דיספרופורציונלית שביצעה חברה אשר הוחזקה על ידי שני אחים בשיעורי החזקות זהים, כעסקה דו-שלבית, כאשר בשלב ראשון חולק דיבידנד על ידי החברה לשני האחים בגובה חצי סכום רכישת המניות, ובשלב השני, האח שנותר בחברה רכש בכספי הדיבידנד שחולק את מניות אחיו, בעל המניות היוצא.

בשני פסקי הדין הנזכרים היה מספר קטן של בעלי מניות, וכל בעלי המניות היו קשורים בקשר משפחתי, נסיבות אשר היו גורם מפתח בהכרעת בית המשפט העליון, כפי שנרחיב להלן. 

הכרעת בית המשפט העליון בשני הערעורים

ית-המשפט העליון היה חלוק לגבי הכללים לפיהם יש לנתח את הסוגיה ולהכריע בה, בפרט בנסיבות הערעור בעניין בית חוסן. ההתלבטות נגעה לכלל ההכרעה: האם יש להתחקות אחר המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית, האם היא לטובת החברה או לטובת בעלי המניות הנותרים, או שמא יש להעדיף כלל אחר?

בית המשפט העליון קבע בדעת רוב, כי יש לנקוט כלל גורף לפיו כל רכישה עצמית דיספרופורציונית, אשר מתבצעת בחברת שהיא "מעין שותפות" ("יצירי ביניים" בין חברות לשותפויות), יש למסות כעסקה דו שלבית במסגרתה בשלב ראשון מחולק דיבידנד לכל בעלי המניות, בסכום רכישת המניות, ובשלב השני, בעלי המניות הנותרים רוכשים את מניות בעל המניות היוצא.

ההחלטה נומקה בשלושה טעמים: (1) חשיבות האחידות בכללי המיסוי; (2) יצירת ודאות - הנסיבות המיוחדות שנוצרות בעסקאות רכישה עצמית על ידי חברה שהיא "מעין שותפות" מקשות בזיהוי המטרה הדומיננטית לרכישה ומעניקות יתרון לנישום על פני פקיד השומה. כלל גורף יביא לוודאות; (3)  וממילא, בחברות "מעין שותפות" מתקיימת קירבה מיוחדת בין בעלי המניות, כך שטובת החברה  וטובת בעלי המניות שזורות זו בזו באופן כמעט בלתי ניתן להפרדה, ולכן בעסקה גלומה באופן אינהרנטי כמעט, הטבה לבעלי המניות הנותרים בדמות הגידול בכוח הניהולי שלהם.

משמעויות פסק הדין

כללי

  1. הקביעה הגורפת, מעין חזקה חלוטה, לפיה כל רכישה עצמית דיספרופורציונאלית על ידי חברה שהיא "מעין- שותפות", תצמיח אירוע מס לבעל המניות הנותר בגין חלוקת דיבידנד היא בעייתית ועשויה במקרים רבים להטיל מס למרות שאין התעשרות ובניגוד לעקרון המימוש. מניסיוננו, ישנם מקרים בהם רכישה של בעל מניות החוצה על ידי החברה עצמה, היא מוצדקת ואף הכרחית להמשך קיום החברה, מטעמים מסחריים גרידא של החברה עצמה, תוך  שהיתרון לבעלי המניות הנותרים שולי (אם בכלל קיים) ביחס לעסקה הכוללת. לדעתנו, ראוי היה להחריג מקרים מובהקים מעין אלו מהכלל שנקבע (כפי שהציע כב' השופט שטיין בדעת במיעוט).  

תחולה על חברות שונות

  1. בית המשפט העליון פסק לגבי חברות שהן "מעין שותפות" - חברות פרטיות עם מספר קטן של בעלי מניות שיש ביניהם יחסים אישיים הכרוכים באמון הדדי, ואשר מתנהלות ככלל מתוך הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה. הגדרה זו באשר ל"מעין שותפות" אינה ברורה דיה, ואין ודאות כיצד תסווגנה חברות שונות.
  2. פסק הדין אינו קובע מסמרות בכל הנוגע לסיווג לצרכי מס של רכישה עצמית דיספרופורציונאלית המתבצעת על ידי חברות פרטיות שאינן "מעין שותפויות" או חברות ציבוריות. דעת הרוב בפסק הדין מציינת באגב אורחא כי בבחינת הסיווג של עסקאות רכישה עצמית לא פרופורציונאלית בחברות אחרות שכאלה יהיה מקום לבחון את השאלה האם בעלי המניות הנותרים קיבלו טובת הנאה בת- מיסוי כתוצאה מהעסקה. במקרים אלו נכון לדעתנו ליישם את המבחן שהציע כב' השופט שטיין בדעת מיעוט ולהכריע בהתאם למטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית: האם משרתת בעיקר את טובת החברה או את בעלי המניות הנותרים?

נזכיר, כי ביחס לחברות ציבוריות, חוזר מ"ה מציין שמקום בו חברה ציבורית רוכשת מניותיה בשיעור שאינו מהותי – רשות המסים תיטה שלא לסווג את העסקה כדיבידנד. אנחנו משערים כי בעקבות פסק הדין רשות המסים תיישם פרשנות מצמצמת לסייג זה.

עוד נציין, כי לדעתנו, רוב חברות הסטראט-אפ בשוק לא יחשבו כחברה שהיא "מעין- שותפות", שכן יש בהן ריבוי בעלי מניות שאינם קרובים זה לזה (מייסדים, עובדים, משקיעים וכו'). על כן החזקה החלוטה שנקבעה בעליון אינה חלה עליהן, ויש לבחון כל מקרה לגופו, ראשית, בשאלה האם מדובר בחברה שהיא "מעין – שותפות", ואם המסקנה היא שלא, לבחון את המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית.

השפעות על בעל המניות המוכר, החברה וסוגיות מיוחדות

  1. פסק הדין מאמץ את החלופה הראשונה בחוזר מ"ה, לפיה הדיבידנד הרעיוני יהיה לכל בעלי המניות (ולא רק לבעלי המניות הנותרים).  בכך, פסק הדין מקטין את סכום הדיבידנד הרעיוני לבעלי המניות הנותרים, אך משנה את סיווג התמורות של בעלי המניות המוכרים, כך שחלק מתמורת המכירה המגיעה להם תסווג כדיבידנד ולא כרווח הון. סיווג כאמור עשוי לשנות את שעור המס של (בין השאר): (א) בעלי מניות זרים, הזכאים בד"כ לפטור ממס בישראל על רווחי הון אך חייבים במס בישראל על הכנסות דיבידנד (ואולי גם לגרום לכפל מס אם במדינת התושבות אין מסווגים חלק מתמורת המכירה כדיבידנד), (ב) חברה ישראלית הפטורה ממס על דיבידנד אך חייבת על מס רווחי הון, (ג) יחיד אשר שעור המס שלו על דיבידנד שונה משעור המס הליניארי על רווח הון לפי תקופת ההחזקה במניות ו - (ד) בעלי מניות בחברה הזכאית לשיעורי מס מוטבים על דיבידנד לפי החוק לעידוד השקעות הון (למשל מפעל מוטב/מאושר/מועדף, תוך שיתכן ותידרש גם השלמת מס חברות).
  2. בית המשפט לא עסק בשאלת חובת ניכוי המס במקור המוטלת על החברה הרוכשת בחלוקת הדיבידנד לבעלי המניות הנותרים. לעמדת רשות המסים כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר מ"ה חלה על החברה חובת ניכוי מס במקור.  כמו כן, עולה שאלת חובת ניכוי המס במקור על ידי בעלי המניות הנותרים אשר למרות שאינם מבצעים בפועל כל תשלום, בהתאם להלכה שנקבעה, רואים דווקא אותם כמי שרוכשים את מניות בעלי המניות היוצאים.
  3. שאלת אופן יישום פסק הדין עשויה לעלות בעת הפעלת מנגנוני Reverse Vesting הקבועים בחלק גדול מהסכמי המייסדים בשוק, או כתוצאה ממימוש Repurchase Right של מניות על פי תכניות תגמול הוני לעובדים. זאת, בעיקר אצל חברות שהן "מעין שותפות", לגביהן בית המשפט קבע חזקה חלוטה. לדעתנו, מימוש זכויות מעין אלו אינו מקים אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים, וממילא סכום הדיבידנד הרעיוני הוא במקרים רבים סמלי בהתאם למחיר הרכישה.
  4. בית המשפט לא עסק בשאלה, כיצד יש לסווג רכישה עצמית דיספרופורציונית מקום בו לחברה אין עודפים מספיקים. אולם, זה המקום להזכיר כי בהתאם לעמדת מס הכנסה כפי שפורסמה בחוזר מ"ה 1/2018, לא כל הפחתת הון בהתאם לדיני החברות תסווג כהפחתת הון לצרכי מס, וכי הגדרת ה"עודפים" בחוזר זה מרחיבה מעבר לכללי החלוקה הקבועים בחוק החברות ובכללי החשבונאות. 

סיכום

כפי שנסקר לעיל, בית המשפט העליון ביקש ליצור ודאות על ידי קביעת כלל גורף למיסוי עסקאות רכישה דיספרופורציונאלית בחברות שהן "מעין - שותפות". לטעמנו, הלכה זו יצרה אי ודאות גדולה הרבה יותר הן ביחס למשמעויות העקיפות שלה בחברות שהן מעין שותפויות והן ביחס לאופן ישומה מדעיקרא לגבי חברות פרטיות שאינן מעין שותפויות או בחברות ציבורית.


למחלקת המסים במשרדנו ניסיון רב בליווי חברות ציבוריות ופרטיות ובעלי מניותיהן בתהליכים של רכישה עצמית ובהיבטים השונים הנובעים מכך, וכן בהתמודדות עם טענות המועלות על ידי רשות המסים בנושאים אלה ואחרים. כל שותפי מחלקת המסים ישמחו לעמוד לרשותכם למתן ייעוץ ספציפי.